Debemos estar atentos sobre el rumbo que tome el anteproyecto elaborado por la CRE sobre la participación cruzada y ver qué comisión tendrá la última palabra al respecto, lo que puede implicar controversias por invadir funciones regulatorias entre las comisiones
La Ley de Hidrocarburos (LH) establece en el segundo párrafo del Artículo 83 que la participación cruzada corresponde, v. gr. a la propiedad o posesión de una o más personas, tanto del capital social de un permisionario de transporte o almacenamiento sujeto a acceso abierto, como de un permisionario de comercialización de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos. En términos del citado numeral, tal participación puede concretarse mediante la tenencia directa de acciones, partes sociales u otros instrumentos que impliquen participación y/o el control de tales permisionarios, o de manera indirecta, a través de la participación de otras personas morales en el capital de los permisionarios en cuestión, mediante diversos instrumentos.
¿Cuál es el papel de Cofece?
Para los efectos del Artículo 83 de la LH, se requiere de opinión de la Cofece v. gr. cuando el agente económico que pretende ser o sea permisionario de comercialización, utilice o planee utilizar los servicios de uno o más de los transportistas y/o almacenadores con instalaciones de acceso abierto con los que tiene vínculos directos y/o indirectos, como los antes mencionados.
La Cofece es competente para determinar si la participación cruzada podría afectar la eficiencia en los mercados y al acceso abierto efectivo a la infraestructura de transporte y almacenamiento, cuando los interesados en llevar a cabo actividades de comercialización utilicen, o pretendan utilizar, esa infraestructura de su grupo de interés económico. Asimismo, es competente para ordenar la incorporación de medidas protectoras y promotoras de competencia que prevengan riesgos en materia de competencia económica.
¿Qué dice el acuerdo A/005/2016?
El 03 de marzo de 2016, se publicó en el DOF el Acuerdo A/005/2016 (el “Acuerdo”), por medio del cual la CRE interpreta para efectos administrativos la participación cruzada y establece el procedimiento para autorizarla, a efecto de regular adecuadamente la participación cruzada respecto de usuarios finales, productores o comercializadores de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos.
En dicho acuerdo se precisa que las participaciones en el capital social a que se refiere el Artículo 83 de la LH pueden ser de tipo directo o indirecto. Serán del tipo directo cuando se cuente con la titularidad de los documentos que representan el capital social; en tanto que las participaciones indirectas acontecen mediante instrumentos como fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación o cualquier otro mecanismo que otorgue control sobre una persona moral.
Asimismo, se puede materializar la participación indirecta de una persona moral en el capital social de otras personas morales, por lo cual la participación indirecta puede ser real si se refiere a la conducción efectiva de una persona moral controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente cuando sea potencial efectuarlo por medio de medidas persuasivas entre las personas morales, aun cuando no exista vínculo jurídico centralizado y jerarquizado, pero sí un poder real y, por tanto, debe ser entendido como la capacidad para decidir sobre la totalidad o parte de las actividades de una o varias personas morales.
¿Qué es la participación cruzada?
Con base en lo anterior, la participación cruzada se refiere a una situación donde una persona tiene participación directa o indirecta, que constituya control en el capital social de dos tipos de personas morales:
- Una participación en una persona que utilice servicios de transporte y almacenamiento sujetos a acceso abierto, ya sea como comercializador, usuario final o productor de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos.
- Una participación en un permisionario prestador de servicios de transporte o almacenamiento de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos.
De tal manera que dichos sujetos pertenezcan a un mismo grupo de interés económico, entendido éste como un conjunto de personas físicas o morales que tienen intereses comerciales y financieros afines y coordinan sus actividades para lograr un determinado objetivo común.
La participación cruzada y sus modificaciones deben ser autorizadas por la CRE, previa opinión favorable de la Cofece, de conformidad con el procedimiento establecido en el propio acuerdo, con el fin de que la CRE pueda evaluar dicha participación cruzada. En este mismo sentido, recalca la sanción a la que se harán acreedores aquellos sujetos que incumplan con esta obligación, de conformidad con la LH.
Sanciones
Ahora bien, aquellos sujetos obligados que incumplan en la obtención de la autorización de participación cruzada en los términos del Artículo 83 de la LH y del acuerdo, estarán sujetos a que se les imponga la sanción prevista en el inciso (j) de la fracción II del Artículo 86 de la LH consistente en multa de entre 15 mil a 450 mil veces el importe del salario mínimo, además de la revocación del permiso del que sean titulares.
¿Qué está ocurriendo: CRE vs. Cofece?
En el mes de febrero la CRE pidió la opinión de Cofece sobre un anteproyecto de acuerdo para permitir que sea la CRE quien determine si la llamada participación cruzada entre empresas de un mismo grupo pueden afectar a la competencia.
La CRE busca modificar los lineamientos para evaluar estas participaciones cruzadas, para que esta comisión tenga la última palabra en la evaluación de estos casos, proponiendo entre otras cosas, lo siguiente:
“La resolución de la CRE negará la autorización de participación cruzada cuando la CRE encuentre que la participación cruzada afecta la competencia, la eficiencia en los mercados y/o el acceso abierto efectivo”.
Cofece considera, entre otras cosas, que, en caso de que el anteproyecto de la CRE se apruebe y publique en los términos en que fue presentado a Cofece, se invadirían esferas competenciales de esta última y se afectaría el proceso de libre concurrencia y competencia económica en los mercados de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos, ya que las modificaciones propuestas son contrarias a lo señalado en el Artículo 28 Constitucional y Artículo 83 de la LH.
Conclusión
Ante este escenario, debemos estar atentos sobre el rumbo que tome el anteproyecto elaborado por la CRE sobre la participación cruzada y ver qué comisión tendrá la última palabra al respecto, lo que puede implicar controversias por invadir funciones regulatorias entre las comisiones.
La gran duda que me surge es : ¿podrá la CRE atender este tema, cuando vemos que se demora meses en atender las solicitudes de sus regulados?
