La inversión en proyectos de infraestructura es necesaria para el desarrollo económico y social de cualquier país, así como para alcanzar su desarrollo sustentable; es decir, mayor bienestar para más personas sin descuidar el medio ambiente. México, como la mayoría de los países en vías de desarrollo, necesita de más proyectos para cubrir las necesidades de toda su población, incluyendo por supuesto, de proyectos energéticos.
Si bien es cierto que donde se construye una carretera, un sistema de irrigación, de energía o de telecomunicaciones se abre la puerta al progreso que también genera —en mayor o menor grado— algún tipo de impacto.
En este sentido, existen acciones para garantizar la sostenibilidad de los proyectos, prevenir y mitigar su impacto. El primer paso es identificar su posible ocurrencia. Predecir y valorar sus riesgos dependiendo del lugar, el tipo de proyecto y la comunidad involucrada (Vaclay, 2002). Para ello se crearon las Evaluaciones de Impacto Social (EvIS).
Uno de los mayores beneficios que aporta una EvIS es la gestión de impactos sociales, la posibilidad de conciliar los intereses de las partes involucradas y la obtención de la licencia social para operar[1].
Desde 2014, en México, los proyectos energéticos están obligados a contar con EvIS. Tanto en la Ley de Hidrocarburos, como en la Ley de la Industria Eléctrica, se prevé que cualquier interesado en obtener un permiso o autorización está obligado a presentar una EvIS que deberá contener, por lo menos, la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos que podrían derivarse de sus actividades, así como medidas de mitigación y planes de gestión social.
De conformidad con ambas leyes, corresponde a la Secretaría de Energía (Sener) emitir la resolución y las recomendaciones correspondientes. Esta resolución constituye un requisito para efectos de la autorización de impacto ambiental, cuya recepción y evaluación corresponde a la Dirección General de Impacto Social y Ocupación Superficial de dicha Secretaría. En todo caso, en los resolutivos de las EvIS es donde Sener determina si procede o no realizar una consulta previa, libre e informada.
Proceso a escrutinio
Aunque es de celebrarse la inclusión de la EvIS en la regulación mexicana —aún está pendiente hacerla obligatoria para todos los proyectos no energéticos—, desde el principio fue claro que tenía amplías áreas de mejora.
El diseño no es del todo claro y no le permite ser un intrumento vinculante que evolucione conforme se desarrollen los proyectos energéticos. Además, si bien se creó un área específica al interior de Sener para atenderlo, no se le otorgaron los recursos humanos y financieros suficientes para efectivamente hacerlo.
En fin, todos los que elaboramos y gestionamos EvIS sabíamos que mucho se iría afinando con el tiempo y que la verdadera fuerza de este instrumento sería definida por los órganos judiciales. Y como todo tiempo se cumple, a la EvIS ya le llegó la hora de ser analizada, ni más ni menos, que por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
Los casos
El derecho a un medio ambiente sano cobra cada vez más relevancia en México. Un ejemplo claro son las sentencias recientes de la Corte en el que se declara inconstitucional, por potenciales daños al medio ambiente, las modificaciones a la Norma Oficial Mexicana NOM–016–CRE–2016, así como la suspensión definitiva de la entrada en vigor del acuerdo que modifica los lineamientos de Certificados de Energía Limpia.
A estas dos sonadas decisiones se suma lo resuelto por la Segunda Sala en los amparos 953/2019 y 1013/2019 del 6 de mayo de 2020 en donde se analiza si la omisión de los impactos ambientales en las EvIS podrían dejar sin efectos sus resolutivos.
Para resolver estos amparos, la Corte exploró primero se si había un interés legítimo en materia ambiental. Con base en los principios de precaución, in dubio pro natura y de participación ciudadana, se analizó la situación que guarda la persona o comunidad con el ecosistema y servicios que se estimen afectados (pueden ser locales, regionales, nacionales e incluso, mundiales).
Las preguntas que se deben plantear para determinar esto, según la Corte, son:
- ¿Cuál es el tipo de ecosistema que se pretende proteger?
- ¿Qué servicios ambientales presta el ecosistema presuntamente afectado?
- ¿Cuál es el área de influencia o entorno adyacente del ecosistema?
- ¿La persona que promueve juicio de amparo ambiental habita o utiliza el área de influencia que se ve impactada positivamente por los servicios ambientales que presta el ecosistema?
Seguramente ya se estarán preguntando ¿qué relación tiene todo esto con la EvIS? Pues tiene todo que ver. Los amparos mencionados se concedieron en favor de los ejidos demandantes por tener posibles impactos ambientales. Estos impactos no fueron identificados en la EvIS y aun así la Sener le otorgó el resolutivo[2]. Esto fue considerado por la Corte, en ambos asuntos, como una transgresión del derecho de las comunidades de contar con un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar en atención al principio de precaución, a pesar de que Sener recomendó incluir este riesgo en el Plan de Gestión Social.
Información accesible, completa y oportuna para consulta previa
En ambos casos, la Segunda Sala confirmó que la procedencia o improcedencia de la consulta previa a las comunidades y pueblos indígenas, será determinada en el resolutivo de las EvIS y los términos se establecerán hasta que se inicie propiamente la consulta por parte de la Sener.
Eso sí, la Segunda Sala fue muy clara: tanto la Sener como la Comisión Reguladora de Energía (CRE), deberán asegurarse de dar información accesible, completa y oportuna a las comunidades y pueblos involucrados desde el inicio del proceso de consulta, así como tiempo y herramientas para que los consultados estudien la propuesta de los desarrolladores y puedan plantear sus preocupaciones.
Lo que continúa
Las EvIS tiene errores y huecos en su diseño, pero algunos se han subsanado en la medida en que la Sener adquirió experiencia en la emisión de los resolutivos e incluso, con la emisión de las Disposiciones Administrativas en materia de Impacto Social del sector energético.
Las sentencias emitidas recientemente por la Corte dan más peso a las EvIS porque si bien son la puerta de entrada para el resto de las autorizaciones en materia energética, en sí mismas no tienen dientes.
Que omitir impactos sea una posible causa para declarar como no presentada las evaluaciones tendrá como efecto que los que nos dedicamos a realizarlas seamos más cuidadosos y minuciosos, pero también obligará a que nos profesionalicemos mucho más.
[1] La licencia social para operar se refiere a la aceptación de un proyecto por parte de la comunidad en donde se realiza.
[2] De acuerdo con los fallos, la SENER debió prevenir al que promovió la evaluación de impacto social para que subsanara la omisión en la que incurrió e incluyera los posibles impactos ambientales.
